El consumo de tabaco es una cuestión relacionada estrechamente con la salud pública, y que nos afecta como consumidores en virtud del derecho a la protección de nuestra salud. Algunos sectores de la sociedad opinan que con las pruebas científicas actuales no se puede concluir que el humo de tabaco de otras personas sea una causa de enfermedad y que las prohibiciones o restricciones de fumar en espacios públicos son desproporcionadas y no están justificadas sobre la base de la protección de la salud pública. En España la cuestión se regula en la Ley 28/2005, modificada posteriormente por la ley 42/2010.

Ésta última norma indica claramente en su exposición de motivos que transcurridos más de cuatro años de aplicación de la Ley 28/2005, es patente, como se desprende de diversos estudios realizados al respecto, la necesidad de avanzar en la protección de la salud de los ciudadanos ampliando la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos. Dos son los colectivos especialmente beneficiados de esta medida. Por un lado, el de menores, grupo especialmente sensible de población que está expuesto al humo del tabaco en los lugares públicos cerrados. Por otro lado, el de trabajadores del sector de la hostelería que se encontraba con anterioridad claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno.

Tal y como indica el Documento Informativo sobre la ley emitido el día 22 de octubre de 2010 por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad con ocasión de la modificación operada por la ley 42/2010, el espíritu y finalidad de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, es la disminución de la exposición a la contaminación derivada del humo del tabaco y la reducción del consumo de tabaco en la población.

Continúa el documento indicando que las políticas que impiden la contaminación por humo ambiental de tabaco sin excepciones en los lugares de trabajo (incluidos los establecimientos de hostelería), se asocian a una disminución del consumo de tabaco del 3% al 4%, así como a una reducción del número de cigarrillos en las personas que continúan fumando; sin embargo el efecto estimado sobre la prevalencia de consumo de tabaco, se reduce a la mitad cuando las políticas son parciales y tienen excepciones. Por ello según el apartado 3.3.3 del documento, el texto de la norma tras la modificación operada es ahora más claro pues no hay excepciones ni deja espacios abiertos a la interpretación, de forma que permite una implantación homogénea en todo el territorio nacional. Los ciudadanos saben ahora con absoluta seguridad que en ningún local de hostelería se puede fumar.

Esta política integral de espacios sin humos vendría respaldada por la comunidad científica, donde se han elaborado numerosos estudios que han demostrado que junto al humo ambiental de tabaco (HAT) que es la mezcla del humo que exhala el fumador (humo primario) y el humo que emana el cigarrillo encendido (humo secundario o SHS) que tiene una mayor concentración de tóxicos ya que se produce a altas temperaturas y no pasa por ningún tipo de filtro, existe el humo terciario (THS), residuo formado por una combinación de nicotina y otros químicos del tabaco que pueden acumularse con el tiempo, impregnándose en los cojines de los asientos, las alfombras, las paredes e incluso en las partículas de polvo, con efectos nocivos para la salud. Un reciente estudio publicado en la revista Tobacco Control y elaborado por investigadores de la Universidad de California ha demostrado que fumar en un local cerrado conlleva que el humo de tercera mano persista durante meses en los espacios cerrados y que una prohibición completa de fumar mejora inmediatamente la calidad del aire.

Centrándonos en el articulado de la Ley 28/2005, tras la modificación operada en 2010 su artículo 6 establece que el consumo de tabaco deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en que no esté prohibido. A continuación el artículo 7 indica los lugares donde está prohibido fumar, indicando en su último aparatado que en general está prohibido fumar, en espacios cerrados de uso público o colectivo. Conforme al artículo 2.a) son espacios de uso público los lugares accesibles en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada.

Como ha indicado Juan Reyes Herreros, abogado del Departamento del Derecho Laboral de Uría Menéndez, la ley establece una distinción entre los lugares en los que existe una prohibición total de fumar (artículo 7) frente a los lugares en que pese a la prohibición de fumar se permite habilitar zonas para el consumo del tabaco (artículo 8 en relación con la letra t) del artículo 7. En este sentido, los lugares indicados en la letra u) del artículo 7 (bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados) no contienen ninguna excepción a la prohibición total de fumar, ni espacial ni temporal, sin que pueda considerarse que la prohibición opera exclusivamente en el horario de apertura al público, precisamente por la política integral de espacios sin humos y por los efectos permanentes que genera el humo en los lugares cerrados.

Por otra parte, estos lugares también tiene la consideración de centro de trabajo, y por tal condición también existe en ellos la prohibición de fumar, conforme a la letra a) del artículo 7, por lo que no pueden fumar ni nos trabajadores ni los clientes tanto cuando están abiertos al público como cuando están cerrados.

¿Dónde se podría fumar? Pues en los espacios que no sean cerrados, es decir, al aire libre y, conforme al artículo 2.2 de la ley, en el ámbito de la hostelería se entiende por espacio al aire libre todo espacio no cubierto o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentes. Según el documento para la implantación de la ley 42/2010, esta definición se redactó teniendo en cuenta la posibilidad de que el aire circule, lo que se considera indispensable a fin de evitar la acumulación de contaminantes. El documento, sin entrar en cuestiones de tipo arquitectónico o materiales, indica como criterio a aplicar que la superficie máxima cerrada no suponga más del 50% del perímetro lateral, no considerando paramentos aquellos elementos, fijos o móviles, de escasa altura o entidad, para la eliminación de espacios físicos, que permitan la libre circulación del aire.

En definitiva, nos encontramos ante una regulación que procura la protección de la salud pública como manifestación de la encomienda realizada en el artículo 43.2 de la Constitución Española a los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública fijando una política de espacios libres de humos, por lo que en los espacios cerrados de este tipo de establecimientos la prohibición es total y no está ceñida ni a jornada laboral ni a horario de apertura al público, sino que se extiende a todas las horas y días del año, no admitiéndose que se pueda fumar cuando están cerrados al público ni fuera de la jornada laboral por los efectos permanentes que genera el humo en los lugares cerrados.

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